⒁因此，做好人民陪审员制度的工作，不仅对司法民主有着重要意义，也是法院适应审判中心主义挑战的应有之义。

(二)检察权内涵的传统观点及其误区 1982年宪法第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。其次，将侦查监督、审判监督和监所监督等归结为监督权，也与宪法监督、立法监督、行政监督和纪律监督等不相冲突，而将检察权归为司法权则与侦查权、审判权等相容纳。

宪法对国家组织的表述一般分为国家机构、国家机关和工作部门。此外，根据前面确立的权力属性标准，《人民检察院组织法》第四条所列权力中，侦查权、逮捕审查权和起诉审查权，在范畴上仅在形式上具有监督特征，但程序的司法性、实体的裁量性和决定的终局性等实质上并不是监督权。在视角上，从内部视角看具有一定的法律监督权能，而从外部视角看这些权力的方式和监督权的方式并不一致，因而只是具有监督功能的司法权(17)。参见：陈光中、崔洁《司法、司法机关的中国式解读》，《中国法学》2008年第2期。但国家的法律监督机关却是不周延的，因为国家的法律监督机关并非全是检察院。

因此，对1982年宪法中检察权的分析必须兼顾纵横两种权力配置方式，对中西检察权的比较需要超越单纯的制度和理论比较，要更加重视规则的发展演变和实际运行的社会情势。然而，这种观点并没有十分令人信服的论证，近年来也有学者认为，人民检察院的领导体制是一重领导、一重监督或垂直领导(38)。而在日本，法律没有明确人工胚胎的地位，但学界主流共识人体胚胎受到人的尊严之公序限制9。

值得注意的是，人格尊严人的尊严均不是具有直接描述性质的法律规范。正如有学者指出，人享有完全的伦理地位，物完全没有伦理地位，中间状态的实体享有一定的伦理地位，与单纯的物相比，胚胎作为人类潜在的生命，应当得到应有的尊重和保护，这是对人类尊严和伦理道德的维护，从而应当在以胚胎为中间体的基础上完善对胚胎的法律保护。正如法国宪法学会会长（Bertrand Mathieu)曾批评宪法委员会依托人的尊严确认个人的体面住宅权：其主要观点为体面住宅权是社会经济类权利，与人的尊严相结合，会导致‘人的概念过于具体，与其他社会权发生竞合，从而失去其特点11。二审判决广受关注，成就了全国首例冷冻胚胎监管权和处置权纠纷案。

二审法院认为，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，法律虽无明文规定，但基于伦理、情感和特殊利益的考量，判决由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权。普通夫妇如果确实由于生理原因不能自然生产或人工授精，可否利用代孕手段实现生育权呢？特别值得注意的是，在现行法律规定下，变性人婚姻制度在合法框架下运行。

我们可以通过对宪法规范的不断解释，增添宪法文本的开放性与宪法权利的内涵，促进我国宪法实效化、保障公民基本权利。二、系争问题之一：宪法上的人格尊严能否及于胚胎 本案最重大的系争问题在于，我国现行法律尚未作出明确规定的情形下，如何确定胚胎的法律属性。它在论证沈某、刘某双方父母享有对胚胎的处置权时，明确指出胚胎含有沈某、刘某的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息。第三，对人类胚胎的尊重不是绝对的，他可以和预计研究所可能产生的利益相互衡量。

胚胎孕育出的生命、形状受遗传信息控制，与沈某、刘某具有家族的高度相似性，不仅是沈某、刘某身体的延续，也是双方父母血脉的延续。一审法院认为，胚胎是含有未来生命特征的特殊之物不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的，构成判决驳回原告诉讼请求的重要原因。本案表面上看是死者父母与医院的民事权利之争，实质上却是国家权力和公民的权利与自由之争。2 杨立新：《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法?应用》2014年第13期（总第696期），2014年7月版。

10 四、代结论：改革之可能进路 在对冷冻胚胎权属纠纷案的鼓与呼之大背景下，上文尝试进行相对冷的反思，并在此提出三点改革建议：第一，民法规范应依据现代医学的进步回应社会现实。就目的而言，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施任何形式的代孕技术为了维护宪法保护婚姻、家庭、母亲、儿童以及计划生育等项公共利益，管制目标不违反适当性原则。

时至今日，这一纸判决引发的各界对冷冻胚胎法律性质及相关胚胎权利的讨论仍在发酵。这一论点也可以从比较法的视野中获取支持。

一审诉讼的引发原因之一就在于，南京鼓楼医院根据这条规定而拒绝移交四枚胚胎。其次，权利主体说将胚胎视特殊的人。该说认为，胚胎由于具有人格属性或作为有限的自然人，因此能够享有一定的法律权利。冷冻胚胎作为包含了完整遗传基因的生物组织体具有根本的人格属性，其存在的唯一目的就是生育。二审判决明确驳斥了这一理由，认为禁止代孕并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在法律规则没有明确规定的情况下，二审法院进而考量伦理、情感和特殊利益等相关因素，依据《民法通则》第5-7条所规定的法律原则，确定涉案胚胎的相关权利归属，广受社会公众与法律人士称赞。

既然胚胎承载了身体的延续与血脉的延续之功能，但我国现有效的法律规范却切断了唯一生育途径—代孕的可能，这其中的冲突如何协调呢？行政规章所确立的对代孕技术的管制，本质上是国家权力对公民权利和自由的限制。就本案实际判决过程及结果而言，一审法院认为（胚胎）在性质上不能等同于一般物，不得任意转让或继承，可被视为采纳了胚胎的客体说，且对胚胎的继承或转让施加了限制。

（二）代孕禁令的合宪性建议 由于代孕禁令涉及公民的生育权、家庭权等基本权利的行使，建议首先考察国务院卫生部实施一刀切式代孕管制是否合乎宪法，需要从其目的正当、手段必要及目的与手段之间的狭义比例关系进行考量。3 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第124页：考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展，规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。

（二）冷冻胚胎与我国宪法上的人格尊严 就宪法层面而言，我们认为本案二审判决暗含了胚胎的尊严权利。家庭权可以作为证成有条件代孕合法化的一个强有力的理由，如它可以为夫妻因自然灾害、失独等某些特殊原因而无法生育的代孕行为辩护，在这些情况下，代孕是一种补救性的生育手段。

（三）实效化宪法解释程序    本案涉及权利与权利之争，也涉及国家权力与公民权利之争，构成一个疑难案件。4 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005版，第242页：人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。学界赞扬与质疑并存：在赞扬声中，本判决被定为标志人伦与情理胜诉之典型。而在社会持续变迁、医疗技术进步带来法律伦理领域碰撞的背景下，成文法对于权利的保护难以避免会存在滞后性，频繁修改宪法和创设新的法律规范也难以实现。

迫于无奈，沈某的父母沈某某和邵某某将刘某的父母刘某某和胡某某诉至江苏省宜兴市人民法院，请求继承四枚胚胎的监管权和处置权。第二，对人类胚胎的尊重程度应优于对其他物种胚胎的尊重。

一审判决驳回了沈某某和邵某某的诉讼请求。因此，完全禁止的管制手段确有违宪之虞，建议卫生部对其进行修改，进而依据我国社会现实、比较法视域中立法与判例的发展精细化对代孕的分类别管制。

而英美法系主流意见是将冷冻胚胎界定为人和物之间的中间体。欧亚诸多立宪国家在立法、判例或学说中对胚胎的尊严予以确认：在意大利，人工受孕体被赋予已出生的人的地位，且受保护地位甚至高于自然受孕体。

但从手段上而言，完全禁止模式很难符合必要性原则。第四，人类胚胎应该受到某种法律的保护。从两个判决书的说理部分观察，本案一、二审都未采纳主体说。冷冻胚胎有成为人的可能性，因而应予尊重与保护，所有人不得将其作为一般的物随意处理、任意买卖。

第三，启动宪法解释程序，为此后类似的疑难案件提供宪法规范依据，而不仅仅是法律原则抑或是情理救济还有同学查到《公务员范围规定》第11条明确指出：下列人员人事关系所在部门和单位不属于本规定第三条所列机关的，不列入公务员范围：……（二）各级人民代表大会代表、常务委员会组成人员、专门委员会成员。

希腊宪法第33条第2款：我以神圣的不可分的三一真神的名义起誓：保卫宪法和法律并关心其得到忠诚的遵守，捍卫民族独立和国家的领土完整，保护希腊人的权利和自由，为希腊人民的普遍利益和进步服务。韩国宪法第69条：我要遵守宪法，保卫国家，努力增进祖国和平统一和国民的自由与幸福，畅达民族文化，忠实地履行总统职责。

[14]   (三)关于宣誓的流程   许多同学主张，宣誓仪式由主持人宣布开始后，现场所有人员起立，奏唱国歌，升国旗。有的同学提出要建立并完善违宪审查制度，并在相关具体法律中增加对违誓行为进行制裁的内容。